Op grond van art. 2.1 lid 2 BVIE kan een teken niet als merk worden ingeschreven als het teken bestaat uit de vorm van de waar wanneer die vorm drie wezenlijke kenmerken bezit, waarvan één voortvloeit uit de aard van de waar en de twee andere noodzakelijk zijn om een technische uitkomst te verkrijgen, mits minstens één van de in die bepaling opgesomde gronden voor weigering van inschrijving volledig van toepassing is op de betrokken vorm. Alleen als een slechts een of meer van de weigeringsgronden gedeeltelijk van toepassing is/zijn op het vormteken staat art. 2.1 lid 2 BVIE niet aan inschrijving als merk in de weg. De specifieke uitsluitingsgrond inzake de ‘vorm die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen’ ziet voorts op de manier waarop de betrokken waar functioneert en niet op de manier waarop deze wordt vervaardigd. Als een uitsluitingsgrond als bedoeld in art. 2.1 lid 2 BVIE van toepassing is, kan de vorm niet door gebruik onderscheidend vermogen krijgen en dus toch vatbaar worden voor inschrijving als merk. Als een dergelijke uitsluiting niet aan de orde is, moet de merkaanvrager bewijzen dat de betrokken kringen de waar of de dienst wanneer deze uitsluitend wordt aangeduid met dit gebruikte merk, in tegenstelling tot eventuele andere aanwezige (ingeschreven) merken die het gebruikte merk omvatten of daarmee samenhangen, percipiëren als afkomstig van een bepaalde onderneming.
KB 310/430